De acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como a las empresas multinivel no se les aplica la deducción por salarios del parágrafo 2 del artículo 108 del E.T., no están obligadas a verificar que los vendedores independientes adscritos a ellas estén afiliados al sistema de seguridad social y que paguen las cotizaciones al mismo.

Síntesis del caso: Se suspenden provisionalmente los efectos de los Conceptos 008166 de 16 de marzo y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN, en cuanto interpretan el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario en el sentido de que el mismo condiciona la procedencia de la deducción por salarios de los pagos efectuados por las empresas multinivel a las personas naturales afiliadas a las mismas, a la verificación de que dichas personas se encuentran afiliadas y que pagaron las respectivas cotizaciones y aportes al sistema de seguridad social.

Problema jurídico: ¿A las empresas multinivel se les aplica la deducción por salarios prevista en el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario y, por ende, para hacerla efectiva están obligadas a verificar la afiliación y el pago de cotizaciones y aportes parafiscales por parte de los vendedores independientes afiliados a ellas?

Tesis: “La Sala Unitaria considera que es necesario diferenciar el beneficio tributario previsto en el parágrafo 2 del artículo 108 ET, (deducción por salarios en el impuesto de renta), de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social. La deducción por salarios en el impuesto de renta procede, según el parágrafo 2 del artículo 108 ET, en favor de las personas o empresas que contratan la prestación de servicios de terceros, cuando los contratantes demuestran que verificaron que las personas con quienes contrataron el servicio se afiliaron al sistema de seguridad social y que pagaron los aportes correspondientes. (...) Concordante con lo anteriormente expuesto, las personas o empresas que suscriban contratos de prestación de servicios con personas no afiliadas al sistema de seguridad social o que no pagaron los aportes correspondientes, no tienen derecho a deducir del impuesto de renta lo que hayan pagado por concepto de honorarios. Tratándose de los “vendedores independientes” afiliados a las empresas multinivel, es menester precisar que las compensaciones que perciben constituyen ingreso a su favor, pero también una expensa a cargo de las empresas multinivel, pero no a título de salario o de honorarios, sino de compensación propiamente dicha, como cataloga ese pago la Ley 1700 de 2013. De manera que, es por esta razón que a las empresas multinivel no se les aplica la deducción por salarios prevista en el artículo 108 ET. Para determinar si las compensaciones que pagan a los vendedores independientes son deducibles, habrá que analizar si se trata de expensas que cumplan los requisitos del artículo 107 ET, exclusivamente. (...) En ese contexto, la Sala Unitaria precisa que, para efectos fiscales, y más concretamente del impuesto de renta, las empresas multinivel no están obligadas a verificar si los vendedores independientes adscritos a la empresa están afiliados al sistema de seguridad social. No obstante, sí les asiste el compromiso de promover, cuando afilien al negocio a personas naturales, que estas se afilien al sistema de seguridad social mediante el reconocimiento de compensaciones que permitan cubrir la expensa requerida por las autoridades competentes”.

Auto de 15 de diciembre de 2016, exp. 11001-0327-000-2016-00034-00 (22518), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, medio de control de nulidad.