Martes, 07 Octubre 2014 08:43
Personas jurídicas deben declarar retefuente todos los meses
Escrito por Fernando SalazarTodas las personas jurídicas son agentes de retención y como tal están obligadas a presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador no previó que esa calidad solo se tenga cuando se realicen operaciones. Así lo estableció el Consejo de Estado al resolver una acción de nulidad en su Sección Cuarta.
Síntesis del caso: Así lo concluyó la Sala al negar la solicitud de nulidad de los Oficios 032526 del 2 de mayo de 2007 y 061672 del 25 de junio de 2008, en los que la DIAN señaló que se debe entender que los agentes de retención en la fuente, que no realicen actos sujetos a retención en forma habitual y que, por ende, pueden actualizar el RUT para cancelar esa responsabilidad, son las personas naturales y no las jurídicas. La Sala precisó que los citados oficios se ajustan a la ley, en cuanto ratifican la obligación que tienen los agentes retenedores, personas jurídicas, de presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, en razón de que tales personas son las que habitualmente realizan actos sujetos a retención.
Extracto: “La Sala precisa, de acuerdo con lo expuesto, que no es posible asimilar los obligados a efectuar la retención en la fuente, con los que pueden llegar a estarlo, o los que lo están de manera ocasional como serían las personas naturales; ni menos afirmar que se es agente de retención únicamente en el momento en que se realicen operaciones, pues de ser así, el legislador lo hubiera considerado.
Por lo tanto, la normativa fiscal si distingue entre las personas naturales y jurídicas, para efectos de la retención en la fuente. De lo anterior se desprende que los agentes de retención deben presentar la declaración tributaria de retención en la fuente en todos los meses, aún en aquellos meses en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador señaló esta obligación formal como un mecanismo de seguimiento, como quedó plasmado en la exposición de motivos de la Ley 1066 de 2006 [...]
De la Circular 069 se infiere que los agentes de retención deberán presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, cuando a ello hubiere lugar, so pena de que la misma se tenga como no presentada y que quienes no realicen actos sujetos a retención en forma habitual, pueden, después de presentar la declaración de retención en la fuente del mes correspondiente, actualizar el RUT con el fin de cancelar la responsabilidad de agente retenedor y la entidad verificará la situación del que solicita la cancelación.
Así las cosas, se concluye que la DIAN, al disponer en los oficios demandados que necesariamente debe entenderse que los agentes de retención en la fuente, que no realicen actos sujetos a retención en forma habitual, que pueden actualizar el RUT con el ánimo de cancelar esta responsabilidad, son las personas naturales y no las personas jurídicas, no violó los artículos 368, 605 y 606 del Estatuto Tributario ni omitió lo dispuesto en la Circular 069 de 2006, pues lo que hizo fue ratificar la obligación que tienen los agentes retenedores, personas jurídicas, que son las que realizan habitualmente actos sujetos a retención en la fuente.
Lo anterior porque no está consagrada, legalmente, excepción alguna respecto de las sociedades o personas jurídicas, por estar expresamente calificadas como agentes de retención en la fuente por el artículo 368 del Estatuto Tributario”.
b. Las personas naturales son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio e ingresos superen los topes fijados para cada vigencia fiscal y, a título de renta, lo son las que efectúen pagos por salarios originados en una relación laboral o legal y reglamentaria sin importar si cumplen con el requisito de ingresos o patrimonio.
Extracto: “El artículo 375 del Estatuto Tributario dispone que están obligados a efectuar la retención en la fuente o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal efectuar dicha retención [...] De manera general los agentes de retención están definidos en el artículo 368 del Estatuto Tributario, que inicialmente refería al impuesto sobre la renta y complementarios, pero con la modificación introducida
por la Ley 488 de 1998, se extendió a los demás impuestos, IVA, timbre y GMF; [...]
Respecto de las personas naturales que tienen la calidad de agentes de retención, dice el artículo 368-2 del estatuto
tributario: “Art. 368-2. Personas naturales que son agentes de retención. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT* también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos”.
Como se puede ver, la norma indica que las personas naturales comerciantes, y con los patrimonios e ingresos superiores a 30.000 UVT, serán “también” agentes de retención para los conceptos señalados en los artículos 392, 395 y 401 del Estatuto Tributario. La razón para que se utilice la palabra “también”, es porque los artículos aludidos refieren que los únicos que debían hacer retención a titulo de renta por honorarios, comisiones, servicios y arrendamiento (artículo 392), o por rendimientos financieros (artículo 395), o por otros ingresos tributarios (artículo 401), eran las personas jurídicas y las sociedades de hecho.
De esta forma, las personas naturales sólo son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio o ingresos superen los topes señalados para cada año. Observa la Sala que el artículo 368 aludido, dispuso en forma general que son agentes de retención las personas naturales o jurídicas, que en razón de las funciones que desarrollan deban practicar retención en la fuente.
Mientras que el artículo 368-2 señaló, en forma específica que las personas naturales son agentes de retención solo cuando tienen
la calidad de comerciantes y cuando en el año inmediatamente anterior tuvieran un patrimonio bruto o ingresos brutos superiores al tope señalado por el gobierno nacional para cada vigencia fiscal. Así pues, es claro que el legislador sí estableció unas condiciones diferentes respecto de la calidad de agente retenedor, sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales disponiendo que todas las personas jurídicas son agentes de retención y las naturales lo son solamente cuando cumplan las
condiciones antes señaladas.
Para el año 2007, deberán actuar como agentes de retención las personas naturales comerciantes que tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT, esto es, superiores a $629.220.000, según lo dispone la Resolución 15652 de 2006 y para el año 2008 deben ser superiores a $661.620.000, Resolución 15013 de 2007. Asimismo deberán actuar como agentes de retención en la fuente, a título de renta, todas las personas naturales que efectúen pagos por conceptos de salarios originados en una relación laboral, o legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 383 del Estatuto Tributario sin importar si cumple con el requisito de ingresos o patrimonio para ser agente de retención”
SENTENCIA DE 31 DE JULIO DE 2014, EXP. 11001-03-27-000-2011-00005-00(18638), M.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. ACCIÓN DE NULIDAD
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